Distinzione tra bancarotta documentale fraudolenta e semplice

Dott. Alessio Pistone | 18/08/2013

Un recente pronunciamento della Suprema Corte (Cass. 6 agosto 2013 n. 34030) sollecita alcune riflessioni in ordine alla difficoltosa, ma rilevante, distinzione tra bancarotta documentale fraudolenta e semplice. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, n. 2 del RD 267/42 (bancarotta fraudolenta documentale), è punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, da un lato, l’imprenditore che ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili e, dall’altro, l’imprenditore che li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. Il successivo art. 217, comma 2 del RD 267/42 (bancarotta semplice documentale), invece, punisce con la reclusione da sei mesi a due anni, l’imprenditore dichiarato fallito, che, fuori dei casi di cui sopra, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.
Il reato di bancarotta fraudolenta documentale, connotato dalla tenuta dei libri e delle altre scritture contabili in guisa tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari, tende a tutelare l’interesse che i creditori dell’imprenditore hanno alla conoscenza del patrimonio; esso è destinato a soddisfare le loro ragioni sanzionando comportamenti che rendono impossibile o, quantomeno, assai difficile agli organi fallimentari l’accertamento dell’effettiva situazione patrimoniale dell’imprenditore e delle vicende della sua attività. Sotto il profilo oggettivo, quindi, non è necessario che, per effetto del comportamento dell’agente, la ricostruzione della consistenza economico-patrimoniale sia del tutto impossibile, essendo sufficiente che il fatto sia idoneo a rendere assai difficile gli accertamenti degli organi fallimentari con ostacoli superabili solo con l’uso di particolare diligenza (cfr. Cass. 21 luglio 2011 n. 29161 e Cass. 7 giugno 2010 n. 21588).
In relazione a tali profili si riscontra una sostanziale sovrapposizione di condotte con la fattispecie di bancarotta documentale semplice (tenuta irregolare o incompleta); l’elemento distintivo deve, quindi, andarsi a ricercare nel profilo psicologico. Ed infatti, l’ipotesi fraudolenta richiede il dolo generico, ossia la coscienza e volontà della confusa tenuta della contabilità, accompagnato dalla consapevolezza che ciò renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio, considerato che la locuzione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari” connota la condotta e non la volontà dell’agente, sicché è da escludere che configuri il dolo specifico (cfr. Cass. 21 luglio 2011 n. 29161 e Cass. 8 giugno 2010 n. 21872).
L’ipotesi “semplice” è, invece, punibile sia a titolo di dolo che di colpa e, pertanto, è configurabile sia che l’agente, consapevole dell’obbligo della tenuta regolare dei libri e delle scritture ometta di tenerli regolarmente con coscienza e volontà, sia che l’obbligato per l’attività che esplica ometta di tenerli regolarmente per negligenza o anche per ignoranza delle disposizioni di legge; ignoranza che in siffatte ipotesi non scusa, risolvendosi in ignoranza della legge penale (cfr. Cass. 21 luglio 2011 n. 29161 e Cass. 23 febbraio 2006 n. 6769). A fronte di ciò, la colpa dell’imprenditore è ravvisabile anche quando egli abbia affidato a soggetti estranei all’amministrazione dell’azienda e forniti di specifiche cognizioni tecniche (un Dottore Commercialista) la tenuta della contabilità, dal momento che sussiste in ogni caso l’onere sia di procedere ad un’oculata scelta (culpa in eligendo) del professionista incaricato, sia di vigilare e controllare (culpa in vigilando) l’attività svolta dal delegato (cfr. Cass. 6 agosto 2013 n. 34030, Cass. 9 agosto 2007 n. 32586 e Cass. 25 marzo 2005 n. 11931).
Resta un ultimo profilo di carattere oggettivo: quale fattispecie è suscettibile di integrazione a fronte della mera omissione delle scritture contabili obbligatorie? Da un punto di vista strettamente letterale, occorrerebbe guardare esclusivamente all’ipotesi “minore”. In quella fraudolenta, infatti, i libri e le scritture contabili devono essere comunque “tenuti” in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari; per l’art. 217 comma 2 del RD 267/42, invece, è sufficiente che l’imprenditore fallito non abbia tenuto i libri e le scritture contabili prescritti dalla legge (cfr. Cass. 6 agosto 2013 n. 34030 e Cass. 28 dicembre 2011 n. 48523).
In senso contrario si esprime una parte della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 6 agosto 2009 n. 32173 e Cass. 23 febbraio 2006 n. 6769), secondo la quale sarebbe configurabile la bancarotta fraudolenta documentale anche nel caso di omessa tenuta delle scritture contabili ove si raggiunga la prova che l’omissione risulti mirata ad impedire la ricostruzione della situazione patrimoniale e del movimento degli affari ovvero a recare pregiudizio ai creditori.