Esterovestizione: orientamenti dottrinali e giurisprudenziali

Dott. Alessio Pistone | 07/02/2013

Con sentenza n. 2869 di oggi, la Cortedi Cassazione interviene sui temi dell’“esterovestizione” e dell’“abuso del diritto di stabilimento”, già oggetto di intervento da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee.
La sentenza è stata emessa su ricorso dell’Agenzia delle Entrate avverso la decisione della C.T. Reg. della Lombardia, pronunciata a favore di una società lussemburghese di partecipazione finanziaria.
Secondo l’Agenzia delle Entrate, la suindicata società, sebbene abbia sede legale in Lussemburgo, è da considerare fiscalmente residente in Italia, dove si individua la sua sede di direzione effettiva, vale a dire il luogo in cui viene svolta l’attività di amministrazione e direzione dell’impresa.
A supporto delle proprie argomentazioni, l’Agenzia delle Entrate deduce le seguenti circostanze di fatto:
– la società detentrice del 99,9% del capitale della società lussemburghese, è stabilita in Italia;
– in Italia risiedono due dei tre membri del consiglio di amministrazione;
– le “decisioni di rilievo” vengono adottate in occasione di riunioni tenutesi in Italia.
La Cortedi Cassazione rileva, innanzitutto, che per “esterovestizione” si intende “la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare, in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente di sottrarsi al più gravoso regime nazionale”.
Secondo la Corte di Cassazione, l’“esterovestizione” rientra nel più ampio concetto di “abuso del diritto”, il cui divieto assurge a principio generale nel diritto tributario europeo.
Sulla questione della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una persona giuridica è intervenuta la Corte di Giustizia delle Comunità europee con la sentenza Cadbury Schweppes del 12 settembre 2006 (C-196/04), la quale, con riferimento alla libertà di stabilimento sancita dal Trattato, ha affermato che la “circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato”.
Precisa la Cortedi Cassazione che, ai fini della configurazione di un “abuso del diritto di stabilimento”, è necessario accertare non tanto la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, bensì se l’operazione posta in essere è “meramente artificiosa”, in quanto fa riferimento ad una “forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica”.
Per l’individuazione della sede dell’attività economica di una società rilevano fattori quali la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale della società.
Possono essere inoltre presi in considerazione elementi quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare quelle bancarie.
Secondo la Cortedi Cassazione, la C.T. Reg.della Lombardia non ha disatteso i suindicati principi.
La Suprema Corte statuisce che in particolare la parte finale della motivazione della decisione del giudice di appello – dove si afferma che secondo il criterio generale, la sede legale-amministrativa della società non è in Italia e, pertanto, decade ogni criterio sussidiario – “non può che essere interpretata […] nel senso che la sede effettiva della società («la sede amministrativa») coincide con quella legale lussemburghese (oltre che con il luogo dell’oggetto principale dell’attività, che l’Ufficio non ha mai contestato che sia in Lussemburgo), con ciò escludendosi la configurabilità in concreto della residenza fiscale in Italia […] e quindi l’ipotesi della esterovestizione”.
Affinché un soggetto estero sia presuntivamente considerato residente in Italia, ai sensi dell’art. 73, comma 5-bis del TUIR, in quanto avente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione, occorre che detenga partecipazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359, comma 1 c.c. (“controllo attivo”) e, in alternativa, sia:
– controllato, anche indirettamente, da soggetti residenti nel territorio dello Stato (“controllo passivo”);
– amministrato da un consiglio di amministrazione composto in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato.
A tale ultimo riguardo, poiché la disposizione richiede la prevalenza di componenti residenti in Italia, in caso di parità numerica tra amministratori residenti ed amministratori non residenti, la presunzione non trova applicazione.
L’Agenzia delle Entrate (circolare 11/2007), nell’evidenziare che la residenza degli amministratori della società deve essere stabilita sulla base dei criteri previsti dall’art. 2 del TUIR, ha precisato che la società sarà considerata fiscalmente residente in Italia “qualora, per la maggior parte del periodo d’imposta, risulti prevalentemente amministrata da consiglieri residenti nel territorio dello Stato”.
In realtà, nella prassi internazionale non è inusuale il caso in cui ad assumere funzioni volitive non siano soggetti individuali, bensì società, con la conseguenza che l’analisi della residenza degli amministratori rientrerebbe nell’alveo dell’art. 73 del TUIR. Nella fattispecie è dubbio se l’analisi si debba fermare alla sola “società amministratore” oppure debba essere verificata anche l’attività del relativo consiglio di amministrazione.
Uno dei problemi interpretativi che pone la lett. b) del comma 5-bis dell’art. 73 del TUIR è legato all’esigenza di valutare se l’Amministrazione finanziaria debba necessariamente fare riferimento alla composizione dell’organo amministrativo come risultante dagli atti societari, ovvero se possa superare il dato formale e individuare gli amministratori di fatto della società. La natura antielusiva della disposizione fa propendere per la seconda ipotesi, considerato che, in caso contrario, essa sarebbe facilmente eludibile, attraverso l’inserimento del consiglio di amministrazione di soggetti esteri (magari privi di poteri effettivi).
Resta comunque fermo che ricadrà sull’Amministrazione finanziaria l’onere di provare la fittizietà, totale o parziale, dell’organo amministrativo della società estera. Si tratta, quindi, di un’attività che viene condotta caso per caso alla ricerca di documentazione idonea, contabile ed extra-contabile, da cui risulti che, a prescindere dalla residenza “formale” dei componenti il consiglio di amministrazione, il luogo da cui provengono effettivamente gli impulsi volitivi e le direttive strategiche necessarie per l’esercizio concreto dell’attività è situato in Italia. Peraltro, nel condurre queste indagini si può pervenire alla conclusione che il soggetto estero ha la sede di direzione effettiva in Italia e, quindi, può essere considerato residente nel territorio dello Stato ai sensi dell’art. 73, comma 3 del TUIR senza dover “scomodare” la presunzione di cui al comma 5-bis.
In alcune verifiche, ad esempio, vengono riscontrati contratti di domiciliazione da cui risulta che la società di consulenza estera che fornisce il servizio di domiciliazione mette a disposizione anche suoi collaboratori come amministratori della società, ma che tale servizio esclude del tutto un coinvolgimento attivo nella gestione operativa della società (rapporti con la clientela, i fornitori e le banche) e che magari l’amministratore delegato con poteri di firma disgiunta è un soggetto residente in Italia che, in concreto, è l’effettivo titolare di poteri gestori.
È evidente che, in questi casi, tali indizi, suffragati da altri elementi probatori, possono indurre i verificatori a considerare la società estera residente in Italia in quanto lì si svolge la preminente attività direttiva dell’impresa.
In sostanza, più che la residenza degli amministratori, rileva l’effettiva titolarità dei poteri decisionali da parte degli stessi. Proprio sulla base di queste considerazioni, le fattispecie più frequenti di esterovestizione sono accertate dall’Amministrazione fiscale italiana ai sensi dell’art. 73, comma 3 del TUIR e riguardano società aventi formalmente amministratori locali ovvero domiciliati in loco presso studi legali o società di servizi, ma che, di fatto, non hanno alcun potere decisionale nella gestione della società.