Lavoro part-time ed a tempo determinato

Dott. Alessio Pistone | 06/02/2018

La legge consente al datore di lavoro di ricorrere a determinate soluzioni, quali le clausole elastiche e il lavoro supplementare
La disciplina del lavoro a tempo parziale ha subito nel corso del tempo diverse modifiche, in ultimo con le disposizioni indicate agli artt. da 4 a 12 del DLgs. 81/2015. Con il decreto attuativo del Jobs Act si è inteso da un lato abrogare la disciplina previgente contenuta nel DLgs. 61/2000, dall’altro riproporla con modifiche aventi la finalità di rendere più semplice e flessibile l’utilizzo del part time. Con particolare riferimento alla flessibilità dei tempi di lavoro, l’art. 6 del DLgs. 81/2015 consente al datore di lavoro il possibile ricorso a strumenti specifici, quali il lavoro supplementare, il lavoro straordinario e le clausole elastiche. Per quanto concerne queste ultime, si ricorda che nel DLgs. 61/2000 le clausole elastiche riguardavano la sola variazione della durata della prestazione lavorativa rispetto a quella concordata, a differenza delle clausole flessibili che invece regolavano la variazione nella collocazione temporale della prestazione lavorativa. Con il DLgs. 81/2015 tale distinzione viene superata indicando con l’univoco termine “clausole elastiche” sia le variazioni della collocazione temporale della prestazione lavorativa, sia le variazioni in aumento della sua durata. Operativamente, ai sensi dell’art. 6 del citato decreto le clausole elastiche vanno pattuite dal datore di lavoro e lavoratore sulla scorta di quanto previsto in materia dalla contrattazione collettiva. In mancanza di un’espressa previsione contrattuale, la norma prevede che le clausole elastiche possano essere pattuite per iscritto presso le commissioni di certificazione, con facoltà del lavoratore di farsi assistere da un rappresentante sindacale, da un avvocato o da un consulente del lavoro. In tal caso, le clausole elastiche devono prevedere, a pena di nullità, le condizioni e le modalità con cui il datore di lavoro, con preavviso di due giorni lavorativi, può modificare la collocazione temporale della prestazione e variarne in aumento la durata, nonché la misura massima dell’aumento, che non può eccedere il limite del 25% della normale prestazione annua a tempo parziale. Inoltre, la medesima norma statuisce che tali modifiche dell’orario conseguano una maggiorazione del 15% della retribuzione oraria globale di fatto, comprensiva dell’incidenza della retribuzione sugli istituti retributivi indiretti e differiti. Va precisato che il lavoratore può revocare il consenso prestato alla clausola elastica laddove ricorrano specifiche condizioni (patologie cronico degenerative, familiari portatori di handicap, eccetera).
Un secondo strumento di flessibilità del lavoro a part time consiste nella facoltà attribuita al datore di lavoro di richiedere, entro i limiti dell’orario normale (in genere, 40 ore settimanali, così come previsto dall’art. 3 del DLgs. 66/2003) e delle previsioni della contrattazione collettiva, lo svolgimento di lavoro supplementare. Anche in questo caso, si riserva ampio margine alla contrattazione collettiva. Ad esempio, il CCNL dell’industria metalmeccanica consente prestazioni di lavoro supplementare sino al limite delle 40 ore settimanali, per una quantità annua non superiore al 50% della normale prestazione annua a tempo parziale. Tale prestazione, sempre secondo le previsioni contrattuali, va compensato con una maggiorazione onnicomprensiva del 10% da computare sugli elementi utili al calcolo delle maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno e festivo. Per le prestazioni eccedenti il limite annuo la maggiorazione onnicomprensiva sarà pari al 20%. Qualora manchino previsioni contrattuali, la legge stabilisce che il datore di lavoro possa richiedere al lavoratore lo svolgimento di prestazioni di lavoro supplementare in misura non superiore al 25% delle ore di lavoro settimanali concordate. In tali casi, la retribuzione è maggiorata del 15% della retribuzione e il lavoratore può rifiutare la prestazione supplementare solo per comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale. Visto ciò, una significativa criticità si rileva nei casi di sistematico e reiterato ricorso da parte del datore di lavoro alla variazione in aumento delle clausole elastiche o al lavoro supplementare. Sulla questione si è più volte pronunciata la giurisprudenza di legittimità (tra le varie, Cass. n. 18499/2008), stabilendo che l’utilizzo continuo di lavoro supplementare e lo svolgimento di un orario sempre prossimo a quello a tempo pieno, può costituire il presupposto di una trasformazione del contratto a full time. Sul punto, la Suprema Corte ha altresì precisato (Cass. n. 11905/2011) che a tal fine rilevano la continuità del lavoro supplementare nonché l’assenza di esigenze organizzative del datore di lavoro che giustificano la richiesta di ulteriore lavoro. In tale contesto, si osserva, appare ininfluente la possibilità del lavoratore di poter rifiutare – in talune circostanze – la prestazione di lavoro supplementare. Infine, anche nel rapporto di lavoro a tempo parziale è consentito lo svolgimento di lavoro straordinario, intendendo per tale quello prestato oltre l’orario normale di lavoro ex DLgs. 66/2003. Risulta tuttavia evidente che, prima di ricorrere al lavoro straordinario (con conseguente applicazione della disciplina legale e contrattuale prevista in materia), occorre aver superato i limiti previsti per il lavoro supplementare.
La Cassazione, con l’ordinanza n. 2774 pubblicata ieri, 5 febbraio 2018, è intervenuta nuovamente sul tema del requisito della forma scritta del contratto a tempo determinato, per ribaltare una decisione della Corte d’Appello, che aveva ritenuto valido un contratto a termine non firmato dal lavoratore. Secondo la Corte d’Appello, ai fini della validità dell’apposizione del termine era sufficiente il fatto che al lavoratore fosse stata consegnata una copia del contratto con la sottoscrizione del solo datore di lavoro e che la natura a tempo determinato del rapporto gli fosse stata illustrata nel corso di un’apposita riunione, dal momento che l’avvenuto svolgimento dell’attività lavorativa dal giorno successivo a tale riunione dimostrava che il lavoratore aveva accettato l’apposizione del termine.
Per i giudici di legittimità, al contrario, ai fini del riconoscimento della legittimità del contratto a tempo determinato, il rispetto della forma scritta è necessario ad substantiam, cioè per la validità del contratto, secondo quanto affermato dalla Suprema Corte già in passato (Cass. n. 16473/2009), ma anche di recente (Cass. n. 13393/2017). Di conseguenza, è irrilevante che il lavoratore abbia iniziato a prestare la sua attività lavorativa dopo che gli sia stata consegnata una copia del contratto firmato dal datore di lavoro e illustrata la natura a termine del rapporto, dal momento che l’accettazione di un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta non può essere manifestata per fatti concludenti. Nel ribadire tali principi la Cassazione richiama anche un altro suo recente precedente (Cass. n. 4418/2016), che si era espresso su una fattispecie speculare e opposta, nella quale si controverteva sulla legittimità formale di un contratto a tempo determinato sottoscritto dal solo lavoratore e non dal datore di lavoro. In quel caso, i giudici di legittimità avevano riconosciuto la validità della clausola di apposizione del termine, ritenendo che la finalità della disposizione dell’art. 1, comma 2 del DLgs. 368/2001, secondo il quale l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto, fosse soddisfatta dall’apposizione della firma del lavoratore, il quale era così posto nelle condizioni di percepire con certezza quale fosse la reale natura del rapporto di lavoro instaurato, in particolare in relazione alla sua durata. Le due pronunce del 2018 e del 2016 di cui si è detto, seppure riferite entrambe alla disciplina sul contratto a termine di cui al DLgs. 368/2001, oggi abrogato e sostituito dalla normativa contenuta nel DLgs. 81/2015 sulla disciplina organica dei contratti di lavoro, mantengono interamente la loro validità anche rispetto al nuovo regime normativo. Occorre ricordare, infatti, che per quanto riguarda la forma del contratto la nuova disposizione contenuta nel comma 4 dell’art. 19 del DLgs. 81/2015 ricalca la precedente disciplina, stabilendo che “con l’eccezione dei rapporti di lavoro di durata non superiore a dodici giorni, l’apposizione del termine al contratto è priva di effetti se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto, una copia del quale deve essere consegnata dal datore di lavoro entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione lavorativa”.
Ai fini della valida apposizione di un termine al contratto di lavoro è quindi necessario, oggi come ieri, che almeno il lavoratore sottoscriva l’accordo che prevede la durata a tempo determinato del rapporto, perché altrimenti la clausola non è valida e il rapporto di lavoro instaurato deve essere considerato a tempo indeterminato. Occorre, poi, ricordare che da sempre la giurisprudenza ritiene necessario per il rispetto della forma scritta ad substantiam in materia di contratto a termine che la sottoscrizione da parte del lavoratore sia antecedente o quanto meno contestuale all’inizio del rapporto di lavoro (Cass. n. 16473/2009), per cui sarà sempre necessario che la firma venga apposta dal lavoratore prima che inizi a prestare la sua attività lavorativa, non essendo ammessa una sanatoria retroattiva per effetto di una sottoscrizione tardiva. Viceversa, l’obbligo di consegna al lavoratore del contratto scritto, pur essendo espressamente previsto dalla nuova normativa citata, così come dal previgente comma 3 dell’art. 1 del DLgs. 368/2001, è privo di effetti sul piano della validità del contratto, in quanto la mancata consegna al lavoratore di copia del contratto scritto entro cinque giorni dall’inizio della prestazione non incide sulla validità della clausola che prevede la natura a termine del rapporto di lavoro instaurato.