Omesso versamento di ritenute non é reato se non c'é stata retribuzione

Dott. Alessio Pistone | 05/06/2013

Con la sentenza n. 24503, la Cassazione ha stabilito che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei propri dipendenti, previsto dall’art. 2 del DL n. 463/1983, si può configurare solo se vi è stata un’effettiva erogazione delle retribuzioni medesime. Inoltre, tale erogazione può non essere provata con le sole dichiarazioni confessorie rese dal datore agli ispettori del lavoro, ma possono essere richiesti ulteriori elementi probatori come, ad esempio, i modelli DM10.
Nel caso di specie, un imprenditore che aveva omesso di versare all’INPS le ritenute previdenziali operate sulle retribuzioni dei propri dipendenti, viene riconosciuto in sede d’appello penalmente responsabile, e condannato ai sensi dell’art. 2 del DL n. 463/1983 (conv. in L. 638/1983).
Avverso la sentenza d’appello, l’imprenditore ricorre per Cassazione, lamentando l’errata applicazione della legge penale con riferimento al predetto art. 2 del DL n. 463/1983, nonché il vizio di motivazione, in relazione all’accertamento del presupposto dell’avvenuta corresponsione della retribuzione.
In particolare, premettendo che il reato contestato presuppone l’effettivo versamento della retribuzione ai dipendenti da parte del datore di lavoro incriminato, nel ricorso si fa osservare che i giudici d’appello hanno desunto tale requisito dalle dichiarazioni confessorie rese dall’imprenditore agli ispettori del lavoro che avevano effettuato l’accertamento. Per il ricorrente tali dichiarazioni sarebbero inutilizzabili come prova dell’avvenuta corresponsione della retribuzione, poiché, oltre alla dubbia attendibilità delle stesse, in quanto rese in una particole situazione di difficoltà tipica di chi viene sottoposto ad accertamenti del genere, non sarebbero state assistite dalle garanzie difensive previste dall’art. 63 c.p.p., norma da ritenersi applicabile alla fattispecie, dato che le dichiarazioni rese dal ricorrente ai funzionari dell’ispettorato del lavoro sono assimilabili alle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria da persona non indagata.
Per la Cassazione il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento. In via preliminare, i giudici di legittimità mettono in rilievo la differenza che sussiste fra l’obbligo di versamento dei contributi dovuti dal datore di lavoro e l’obbligo di versamento di quelli dovuti dai dipendenti. Infatti, mentre il primo è un obbligo diretto, per la quota di contributi di competenza del datore di lavoro, il secondo è indiretto, per la quota di spettanza del lavoratore, in relazione alla quale il datore di lavoro agisce come “sostituto” responsabile verso l’ente assicuratore. Conseguentemente, quest’ultimo obbligo può scattare solo con l’effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale operare le ritenute.
Inoltre, si ricorda che, mentre l’omesso versamento dei contributi a carico del datore di lavoro è stato depenalizzato (ora è prevista una sanzione amministrativa), quello delle ritenute previdenziali costituisce ancora un reato, data la maggiore gravità della condotta, rappresentata non solo dall’omissione del versamento, ma anche dall’appropriazione indebita, da parte del datore di lavoro, delle ritenute prelevate alla fonte dalla retribuzione dei dipendenti.
Detto ciò, la Suprema Corte conferma che il riferimento letterale alle “ritenute operate” sulla retribuzione deve essere interpretato nel senso che non può essere operata una ritenuta senza il pagamento della somma dovuta al lavoratore. Nel caso in esame, quindi, la sentenza impugnata va cassata e rinviata nuovamente in appello, in quanto non viene fornita un’adeguata motivazione sulla prova dell’avvenuta corresponsione della retribuzione.
Infatti, i giudici d’appello pongono a fondamento dell’affermazione di responsabilità dell’imputato solo le dichiarazioni “confessorie” rese all’ispettore del lavoro in sede di accertamento – e non significative prove documentali, come ad esempio i modelli DM10 – le quali, peraltro, si riferiscono al mancato versamento delle ritenute operate sulle buste paga dei dipendenti ma non al pagamento delle retribuzioni, che è il presupposto del reato contestato.
Inoltre, tali dichiarazioni non sono utilizzabili in quanto rese in assenza delle garanzie difensive previste dall’art. 63 c.p.p.. Nello specifico, la norma stabilisce che, qualora una persona non indagata renda alla polizia giudiziaria dichiarazioni dalle quali possano emergere indizi di reato, per l’autorità procedente vi è l’obbligo di interrompere l’esame, avvertire che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e, infine, suggerire la nomina di un difensore. Tale condotta non è stata evidentemente tenuta nell’ambito dell’attività ispettiva, per cui – sempre ai sensi del citato art. 63 – le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.