Il regime della participation exemption

Dott. Alessio Pistone | 02/04/2013

Con la circolare n. 7 del 2013, l’Agenzia delle Entrate tratta il tema del rispetto del requisito della commercialità ex art. 87, comma 1, lett. d) del TUIR, da riscontrare nella società partecipata affinché l’eventuale cessione della partecipazione in essa detenuta possa beneficiare del regime della participation exemption.
Nell’intervento di prassi in commento, l’Amministrazione ritiene che il requisito di commercialità debba ritenersi non sussistente in tutte le ipotesi di attività rivolte alla mera gestione passiva di asset da cui derivi la percezione di passive income. Per passive income si intendono i proventi ritraibili da beni dotati di un’autonoma capacità produttiva che, in quanto tali, potrebbero non richiedere l’inserimento in un apparato organizzato di fattori produttivi costituenti un’azienda.
In merito, si osserva che, secondo la nozione data dalla circolare Agenzia delle Entrate n. 51 del 6 ottobre 2010 in materia di CFC, si considerano passive income i proventi che derivano:
– dalla gestione, detenzione o investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie (ad esempio, dividendi, plusvalenze, interessi attivi, commissioni);
– dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica (ad esempio, royalties);
– dalla prestazione di servizi infragruppo, ivi compresi i servizi finanziari (ad esempio, servizi di contabilità, di tesoreria accentrata o di consulenza).
Già la risoluzione n. 226 del 18 agosto 2009 aveva chiarito che l’attività di mera detenzione di marchi al fine di percepire le relative royalties non si configura come attività commerciale, bensì quale attività di mero godimento.
Riguardo all’ultimo punto, invece, esso non pare possa essere utilizzato ai fini in esame, in quanto il suo obiettivo è rappresentato dal contrastare l’utilizzo elusivo di soggetti residenti Paradisi fiscali: per la PEX tale finalità è specificatamente disciplinata da un’altra disposizione contenuta nella lettera c) dell’art. 87 comma 1 del TUIR.
L’Amministrazione rileva, poi, che alcuni aspetti problematici vengono in rilievo in ipotesi di soggetti che svolgono congiuntamente attività in parte qualificate commerciali e, in parte, sprovviste di tale riconoscimento.
Fermo restando che sono comunque necessarie valutazioni da effettuare in concreto, si ritiene che qualora il soggetto eserciti più attività (di cui solo alcune qualificabili commerciali ai fini pex) si debba procedere all’individuazione di specifici criteri per stabilire se l’attività commerciale sia prevalente o meno rispetto a quella non commerciale.
In particolare, occorrerà avere riguardo sia al valore corrente del patrimonio sia ad altri criteri di prevalenza di una attività rispetto all’altra, quali l’ammontare dei ricavi, dei costi e dei redditi generati da ciascuna attività, il numero dei dipendenti ad esse addetti e così via.
Si tratta di criteri individuati dal legislatore, seppur in diversi ambiti, al fine specifico di determinare la prevalenza dell’attività commerciale ovvero lo svolgimento effettivo di un’attività. Al riguardo, vengono poi richiamate le disposizioni contenute negli articoli 149, 84 e 172, comma 7, del TUIR.
Pertanto, pare che per stabilire la commercialità della partecipata rileveranno i principi che sottendono la verifica della vitalità, requisito introdotto per ostacolare il commercio delle perdite attraverso l’acquisizione o l’incorporazione delle “bare fiscali”. A questi principi, vengono poi affiancati i criteri utilizzati per stabilire se un ente non commerciale perde la propria qualifica ai sensi dell’art. 149, comma 2, del TUIR; si tratta:
– della prevalenza delle immobilizzazioni relative all’attività commerciale, al netto degli ammortamenti, rispetto alle restanti attività;
– della prevalenza dei ricavi derivanti da attività commerciali rispetto al valore normale delle cessioni o prestazioni afferenti le attività istituzionali;
– della prevalenza dei redditi derivanti da attività commerciali rispetto alle altre entrate;
– della prevalenza delle componenti negative inerenti all’attività commerciale rispetto alle restanti spese.
Nell’ipotesi di affitto di azienda, già la risoluzione n. 163 del 2005 aveva chiarito che il requisito della commercialità non sussiste qualora l’attività svolta dalla società consista nella concessione in affitto dell’unica azienda e nella mera percezione del relativo canone.
Si pone, tuttavia, la questione di valutare la sussistenza o meno del requisito della commercialità in caso di affitto di ramo d’azienda. La circolare in commento afferma che anche tale circostanza deve essere apprezzata secondo i principi sopra illustrati.