Sottoscrizione e versamento di aumento di capitale

Dott. Alessio Pistone | 12/03/2018

Ai sensi dell’art. 2434-bis comma 2 c.c., la legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione del bilancio, su cui il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un giudizio privo di rilievi, spetta a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale. Il Tribunale di Milano n. 10862/2017 sottolinea come l’eccezione relativa al venir meno di tale condizione in capo all’attore, in esito ad una successiva delibera di aumento di capitale sottoscritta solo in minima parte (rispetto alla quale non era stata richiesta la sospensione), è tale da integrare, potenzialmente, la sopravvenuta carenza della legittimazione ad impugnare la delibera di causa; trattandosi di un’eccezione relativa ad una condizione dell’azione che deve sussistere, per potersi pervenire ad una decisione nel merito, al momento della decisione, che è rilevabile d’ufficio e astrattamente idonea a definire in rito il processo. Peraltro, ove a tale situazione si aggiunga la perdita integrale della qualità di azionista dell’attore (in virtù di nuova deliberazione di abbattimento e ricostituzione del capitale sociale non sub iudice), questo, che già scendendo sotto la soglia azionaria del 5% aveva perso il requisito legale di legittimazione a far valere possibili vizi di annullabilità, deve ritenersi non più titolare di alcun concreto e apprezzabile interesse a sentir dichiarare nulla la deliberazione di approvazione del bilancio impugnata. Se, infatti, l’art. 2379 comma 1 c.c. attribuisce la legittimazione ad impugnare le delibere assembleari aventi oggetto illecito o impossibile a “chiunque vi abbia interesse”, resta comunque necessario – secondo l’orientamento consolidato sul punto della giurisprudenza di legittimità – che tale interesse sussista in concreto, occorrendo, in particolare per le delibere di bilancio, l’allegazione di una incidenza negativa delle irregolarità denunciate nella sfera giuridica dell’attore, con riguardo al risultato economico della gestione sociale che il bilancio certifica, quanto meno in termini di una possibilità di danno correlata alla sua partecipazione societaria (cfr. Cass. nn. 10139/2007 e 24591/2005). La definitiva fuoriuscita dell’attore dalla compagine sociale – senza reazione giudiziale alla delibera di abbattimento e/o ricostituzione del capitale che non si è ritenuto di sottoscrivere – priva definitivamente e radicalmente lo stesso di qualsiasi interesse anche potenziale ad impugnare sotto alcun profilo quelle pregresse. Pertanto la causa va definita in rito con una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ad agire. L’art. 2466 c.c. (mancata esecuzione dei conferimenti) detta un procedimento volto a risolvere la questione ingenerata dal mancato versamento, da parte del socio di srl, dei decimi residui rispetto a quelli già corrisposti in sede di costituzione della società. Il procedimento è fondato sui seguenti passaggi: diffida ad adempiere; vendita a rischio e pericolo del socio; esclusione del socio e riduzione del capitale. Nonostante la collocazione sistematica, la previsione si tende a ritenere applicabile anche in caso di aumento di capitale. Occorre, peraltro, chiedersi come essa operi in tale fase.
Quesito in ipotesi:
“Se il socio già titolare di una partecipazione integralmente liberata la incrementi sottoscrivendo un aumento di capitale, versando il 25%, ma risultando moroso rispetto al residuo, occorre procedere alla vendita della sola porzione non liberata o dell’intera partecipazione? E, di riflesso, ove non si riesca a procedere alla vendita, il socio deve essere escluso per l’intera sua partecipazione o solo per la parte non liberata?”
Tesi n. 1: Secondo la Corte d’appello di Bologna 16 gennaio 2018, da un lato, gli amministratori non potrebbero procedere al trasferimento della sola parte di quota sottoscritta in sede di aumento di capitale e rimasta non liberata a seguito di infruttuosa diffida ad adempiere e, dall’altro, il socio moroso non potrebbe essere considerato tale per la (sola) nuova quota sottoscritta. Ciò sarebbe desumibile dalla previsione normativa secondo cui, se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori “escludono il socio, trattenendo le somme riscosse”. A fronte di ciò, il riferimento all’esclusione appare determinante anche ai fini dell’applicazione della relativa disciplina ex art. 2473-bis c.c., che, dopo aver rimesso allo statuto la previsione di specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa, stabilisce che si applicano le disposizioni del precedente art. 2473 c.c., “esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante la riduzione del capitale sociale”. E, quindi, a seguito della morosità del socio, si ha una causa di esclusione dello stesso dalla compagine sociale. Esclusione che, al contrario di quanto accade nel caso di recesso (che, almeno secondo una parte della dottrina, può essere esercitato in modo parziale), non può che essere “integrale” e che, anche nel caso in questione, attiene all’intera partecipazione del socio. Al fondo di tale ricostruzione si pone la rilevanza del socio nella srl, che mal tollererebbe la permanenza nella compagine sociale di un soggetto resosi (parzialmente) inadempiente rispetto a obbligazioni assunte verso la società, e la natura unitaria della partecipazione in srl.
Tesi n. 2: In senso contrario si è espresso il Consiglio notarile di Firenze (massima n. 55/2015). Si è, infatti, affermato che il socio di srl, già titolare di una partecipazione integralmente liberata, che si renda moroso per i versamenti relativi a un’ulteriore partecipazione successivamente acquisita subisce la vendita della sola partecipazione per la quale è in mora e non di quella integralmente liberata e può essere escluso solo limitatamente alla partecipazione per la quale è in mora. Tale ricostruzione è fondata sul rilievo che la disciplina in questione è posta a tutela dell’effettività del capitale sociale, e una scelta che pretenda di escludere il socio per l’intera sua partecipazione avrebbe sicuramente un impatto maggiore sulla società. Inoltre, dal fatto che a ogni socio faccia capo un’unica partecipazione non discenderebbe l’assoluta indivisibilità della quota, che viene anzi ritenuta naturalmente divisibile (salvo diversa previsione dell’atto costitutivo). Se, poi, è inammissibile distinguere tra parte liberata e non liberata di un’unica partecipazione acquisita in un unico momento genetico (costituzione della società, acquisto, aumento di capitale), si potrebbe, però, distinguere tra porzioni nascenti da diversi eventi (costituzione, acquisto, aumento capitale); porzioni che, pur andando a formare qualcosa di unico, conservano autonome caratteristiche in conseguenza del rispettivo momento genetico, sotto l’aspetto sia dei rapporti contrattuali da cui sono sorte che della liberazione dei decimi. Con l’aumento di capitale, infine, non c’è una modifica dell’originaria obbligazione di conferimento, ma la nascita di una nuova obbligazione. Questa soluzione è reputata “preferibile” dallo Studio n. 5396/I del 12 novembre 2005 del Consiglio nazionale del Notariato, che, tuttavia, sottolinea l’opportunità di una puntuale indicazione statutaria, sia pure essa di segno contrario. Tale scelta, infatti, non è preclusa da norme imperative e potrebbe risultare corrispondente all’interesse dei soci di dotare di maggiore coesione la compagine sociale, espungendo quei soggetti che si rivelino incapaci di sostenere la società. Optando per l’altra soluzione, invece, sottolinea il Notariato, si impedirebbe che un successivo inadempimento parziale possa comportare una diminuzione del capitale sociale più rilevante rispetto all’entità rimasta non liberata, dando maggiore stabilità alla composizione del patrimonio netto della società. Inoltre, in tal modo si potrebbe privilegiare l’interesse dei soci a restare comunque in società, anche qualora la partecipazione relativa dovesse diminuire, a seguito magari di una situazione di temporanea difficoltà.